Regering: beboeten van downloaders kan alleen binnen kaders van de privacyregels

 In Blogs

Op 1 december kondigden een aantal filmdistributeurs aan dat zij per 1 januari 2016 individuele downloaders van illegaal aangeboden films willen gaan beboeten. In antwoord op bezorgde Kamervragen van Kees Verhoeven van D66 geeft minister Van der Steur nu aan: handhaving door filmdistributeurs is mogelijk, zolang zij zich bij de opsporing houden aan de privacyregelgeving. En die horde is niet zomaar genomen. De filmdistributeurs zouden nog wel eens kunnen aanlopen tegen bestuursrechtelijke handhaving door het College bescherming persoonsgegevens.

Downloaden is verboden

De filmdistributeurs voelen zich bij hun plannen gesteund door het Europese Hof van Justitie. De hoogste EU rechter oordeelde op 10 april 2014  dat niet alleen het uploaden van films auteursrechtinbreuk oplevert, maar ook het downloaden ervan.

In Nederland werd tot die tijd altijd volgehouden dat downloaden uit illegale bron wel was toegestaan, dit vanwege het thuiskopierecht. Het thuiskopierecht is ontstaan vanuit privacyoverwegingen. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer verhindert dat achter de voordeur wordt gecontroleerd of er inbreuk op auteursrechten wordt gemaakt. Dus is die inbreuk gelegaliseerd en wordt in ruil daarvoor een compensatie geïnd voor de rechthebbenden. De thuiskopievergoeding. Lees voor de juridische achtergronden hiervan de Amicus brief die ik (bij mijn vorige kantoor) schreef namens de Consumentenbond en mijn annotatie bij het arrest van het Hof van Justitie in juridisch vakblad AMI.

Maar vanaf april 2014 is downloaden van illegaal materiaal in Nederland dus toch verboden. Het thuiskopierecht geldt daar niet voor, zo oordeelde het EU Hof.

Civielrechtelijke handhaving, geen straf- of bestuursrechtelijke boetes

De filmdistributeurs spreken graag over boetes. Aan een boete word je meestal onderworpen door de overheid en om er iets tegen te doen zal je zelf naar de rechter moeten stappen. En hoewel auteursrechtinbreuk weliswaar strafbaar is, is optreden door politie of justitie hier niet aan de orde. In werkelijkheid is geen sprake van boetes maar van schikkingsbedragen die worden betaald ter voorkoming van rechtszaken. Om hun auteursrechten af te dwingen, kunnen de filmdistributeurs naar de civiele rechter om schadevergoeding te eisen. Daar zit de gemiddelde downloader niet op te wachten uiteraard, zeker niet als daar een dure advocaat voor nodig is. Dus betalen ze liever een schikkingsbedrag van een paar honderd euro.

Nog een verschil met handhaving door overheidsinstanties is dat de entertainmentindustrie geen wettelijke opsporingsbevoegdheden heeft zoals de politie. Zo kan een internet service provider niet door een filmdistributeur gedwongen worden om naam- en adresgegevens van individuele downloaders af te geven. En die gegevens zijn uiteraard nodig om een sommatiebrief te sturen of om een procedure te beginnen. De filmdistributeur heeft vaak niet meer dan een IP-adres.

IP-adressen verzamelen

Maar IP-adressen zijn niet alleen de sleutel die de rechthebbenden nodig hebben om bij de internet service providers de benodigde naam- en adresgegevens te vorderen. IP-adressen kwalificeren op zichzelf als “persoonsgegevens” waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing is. En dat niet alleen. Omdat auteursrechtinbreuk in beginsel wel een strafbaar feit kan opleveren, betreft de verwerking van IP-adressen voor de opsporingsdoeleinden van de entertainmentindustrie een verwerking van “bijzondere (want strafrechtelijke) persoonsgegevens”. Daarvoor biedt de Wbp een verzwaard regime. De minister merkt op:

Uit de media heb ik daarnaast vernomen dat enkele individuele filmdistributeurs hebben aangekondigd via digitaal forensisch speurwerk IP-adressen te willen veiligstellen van illegale downloaders. Indien deze methode kwalificeert als de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens, dan is een voorafgaand onderzoek van het Cbp vereist. Het Cbp heeft aangegeven thans nog geen aanvraag hiervoor te hebben ontvangen. Ik kan dus niet bevestigen of filmdistributeurs de aangekondigde methode in de praktijk inzetten en welk systeem zij daarvoor gebruiken.

Hoewel de conclusie juist is – de filmdistributeurs moeten een voorafgaand onderzoek van het Cbp aanvragen – de door de minister genoemde reden is dat volgens mij niet. Een voorafgaand onderzoek voor het verwerken van strafrechtelijke gegevens is op grond van art. 31 lid 1 sub c Wbp alleen nodig indien de verwerking geschiedt “ten behoeve van een derde”. Dat is niet wat de filmdistributeurs gaan doen. Zij willen IP-adressen verzamelen en opslaan ten behoeve van zichzelf. Zij moeten echter toch een voorafgaand onderzoek aanvragen. Maar dan op basis van art. 31 lid 1 sub b Wbp, dat een onderzoek vereist indien persoonsgegevens “heimelijk worden verzameld”. En daarvan is hier sprake.

Brein heeft goedkeuring gevraagd van het Cbp

Wie wel ten behoeve van derden strafrechtelijk relevante IP-adressen verzamelt is auteursrechtenwaakhond Brein. De brancheorganisatie verzamelt IP-adressen van bittorrent uploaders ten behoeve van haar leden, niet ten behoeve van zichzelf. Brein heeft dan ook al een voorafgaand onderzoek aangevraagd bij het Cbp. Het Cbp heeft aangegeven de plannen van Brein te willlen goedkeuren. Mij is niet bekend of het besluit van het Cbp al definitief is. Maar de beroepstermijn verstreek afgelopen maandag 21 december en ik heb niet gehoord dat er beroep is ingesteld.

Dat het Cbp van plan is de verwerking rechtmatig te oordelen, verbaast niet. Dat deed het College reeds in 2004 bij een vergelijkbaar onderzoek naar aanleiding van een aanvraag van Brein. Uit dat besluit blijkt ook welke eisen het Cbp stelt aan de heimelijke verwerking van IP-adressen in dit kader (hetgeen Brein immers ook doet). Doorslaggevend voor het rechtmatigheidsoordeel was dat het Cbp ervan uitging dat Brein de betreffende uploaders uiteindelijk altijd zou informeren over de verwerking van hun IP-adressen:

Uit de beschrijving van uw activiteiten blijkt dat de betrokkenen die (vermoedelijk) illegaal handelen worden geïnformeerd over het feit dat stichting Brein gegevens (heeft) verwerkt. Betrokkenen ontvangen op een gegeven moment een brief of dagvaarding waarin de rol van stichting Brein duidelijk wordt gemaakt. In de praktijk zal een onderzoek altijd leiden tot een moment dat betrokkene geïnformeerd wordt. Het CBP wijst u erop dat stichting Brein verantwoordelijk is en blijft voor het informeren van betrokkene, zodra het opsporingsbelang dit toelaat. Ook indien u persoonsgegevens verwerkt, maar er wordt geen actie ondernomen tegen betrokkene, is stichting Brein verplicht de betrokkene te informeren over de verwerking.  

Informeren van downloaders

Er staat de filmdistributeurs dus nog een aanzienlijke juridische taak te wachten. Voordat zij kunnen beginnen met hun recherchewerk zullen zij het Cbp moeten vragen om een oordeel. En om een positief oordeel te krijgen, zullen zij een plan moeten voorleggen waarbij zij uiteindelijk alle downloaders informeren over de verwerking van hun IP-adres, bijvoorbeeld door middel van een sommatiebrief. In de voorafgaande rechterlijke procedures tegen de internet service providers zal bovendien moeten worden bewezen dat inderdaad sprake is geweest van auteursrechtinbreuk door de betreffende persoon. Over die vraag kan een volledige blog worden volgeschreven maar er is in veel gevallen van alles tegen in te brengen. Is wel sprake van downloaden bij gebruik van een streamingdienst als Popcorn Time? Antwoord, verwacht ik, ja. En ben je verantwoordelijk voor downloads door een ander op jouw (onbeveiligde) wifi? Zie daarover vraag 11 van Verhoeven.

De oplettende lezer vraagt zich nog af: kunnen de filmdistributeurs geen gebruik maken van het rechtmatigheidsoordeel van het Cbp over het Brein systeem? Die gegevensverweking wordt toch juist gedaan ten behoeve van – onder andere – deze rechthebbenden? Nee, dat gaat niet. Brein heeft verklaard dat het systeem dat zij gebruikt niet ter beschikking zal worden gesteld aan derden en dat het niet bedoeld is om downloaders aan te pakken, zo lezen wij in het antwoord van de regering:

Ik begrijp van BREIN dat hun systeem erop is gericht om eerste en/of grote uploaders te identificeren die als bron fungeren voor ongeautoriseerd aanbod op bittorrent-sites. BREIN heeft haar voornemen om onderzoek hierna te doen aangemeld bij het College bescherming persoonsgegevens («Cbp») en gevraagd om een voorafgaand onderzoek naar de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door BREIN. BREIN heeft aangegeven dat haar systeem niet zal worden ingezet om individuele downloaders te beboeten. Ik begrijp van BREIN dat het systeem ook niet met derden zal worden gedeeld.

Het betekent in de praktijk dat het een grote juridische uitdaging gaat zijn om op rechtmatige wijze een sleepnet door (bijvoorbeeld) Popcorn Time heen te halen en met de resulterende vangst aan IP-adressen naar de internet service providers en de rechter toe te stappen. Want alle vermeende inbreukmakers zullen naderhand geïnformeerd moeten worden. En vanaf 1 januari as. staat op het niet-informeren van betrokkenen een boete van maximaal € 810.000,- van het Cbp, vanaf die datum Autoriteit Persoonsgegevens geheten.

Het hele hierboven omschreven juridische oerwoud wordt weerspiegeld in de 11 simpele Kamervagen van Verhoeven.

Recente berichten